Democratización de la propiedad accionaria estatal. Los Fondos Mutuos de Inversión y los Fondos de Cesantías y de Pensiones pueden ser destinatarios de condiciones especiales en los procesos de enajenación de la participación estatal en una empresa. Plan de Enajenación Anual debe presentarse al Congreso. Porcentaje de la enajenación de bonos y acciones del Estado destinado a la ejecución de proyectos de desarrollo regional

 

 

1.        Norma acusada

LEY 226 DE 1995

(Diciembre 20)

Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones

 

ARTÍCULO 3o. PREFERENCIA. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 constitucional.

Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa.

ARTÍCULO 8o. El ministro del ramo respectivo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público presentarán el proyecto de programa de enajenación a consideración del Consejo de Ministros. el cual, previo concepto favorable, lo remitirá al Gobierno para su posterior aprobación.

PARÁGRAFO. El plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos, debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la República durante los primeros 60 días del año.

El Ministerio de Hacienda en un término de dos meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, presentará al Congreso una relación de las empresas estatales nacionales que pasan por un mal momento económico.

ARTÍCULO 23. El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen.

 

 

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, respecto del cargo analizado, la expresión “los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantías y de pensiones;” contenida en el inciso segundo del artículos 3º de la Ley 226 de 1995, “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, respecto del cargo analizado, las expresiones “presentarán el proyecto de programa de enajenación a consideración del Consejo de Ministros, el cual, previo concepto favorable, lo remitirá al Gobierno para su posterior aprobación” y “debe ser presentada para su conocimiento al Congreso de la República durante los primeros 60 días del año” contenidas respectivamente en el inciso primero y el parágrafo del artículo 8º de la Ley 226 de 1995.

 

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES, respecto del cargo analizado, las expresiones “El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones” y “se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen”, contenidas en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995.

 

3.        Fundamentos de la decisión

En primer término, la Corte determinó que la inclusión de los fondos mutuos de inversión y los fondos de cesantías y de pensiones como beneficiarios de las condiciones especiales desarrolladas por la Ley 226 de 1995, en los procesos de enajenación de participación estatal en empresas, resulta acorde con el mandato de democratización de la propiedad accionaria del Estado consagrado en el artículo 60 de la Constitución Política. De acuerdo con este  precepto, las acciones del Estado deberán ofrecerse bajo condiciones especiales a (i) los trabajadores de la misma empresa cuya propiedad total o parcial se haya decidido vender; (ii) las organizaciones solidarias o (iii) las organizaciones de trabajadores. Corresponde al Congreso reglamentar las circunstancias dentro de las cuales se lleva a efecto este mandato.

En desarrollo de esa potestad, el artículo 3º de la Ley 226 de 1995 definió quienes pueden ser los destinatarios de las condiciones especiales que, en todo caso, deben pertenecer a uno de las tres categorías enunciadas en el artículo 60 superior.  En cuanto a los fondos mutuos de inversión creados por el Decreto ley 298 de 1960, la Corte precisó que se trata de organizaciones dotadas de personería jurídica, constituidas con el único fin de invertir y administrar ahorros pertenecientes a trabajadores de una o más empresas, provenientes en parte de salarios y en parte de aportes de éstas, en directa proporción al monto ahorrado por los primeros. La totalidad de los rendimientos que la inversión de estos ahorros genere corresponde a los trabajadores, como también el monto de los aportes efectuados por la empresa empleadora, siempre que aquellos en cuyo favor esas contribuciones se realizaron, permanezcan en el fondo y cumplan el compromiso de efectuar sus propios aportes durante los lapsos allí determinados. Es una modalidad de organización inversionista mediante la cual se canalizan grandes volúmenes de recursos hacia el mercado de valores, de manera semejante a cómo podrían hacerlo otro tipo de organizaciones privadas como los bancos y las demás entidades que administran portafolios de inversión. Sin embargo, difieren en el hecho de que los aportes y rendimientos pertenecen a una comunidad de trabajadores, de manera que más que un directo ánimo de lucro, se persigue una finalidad de bienestar social en beneficio de tales empleados, pues si bien las empresas concurren con sus aportaciones e intervienen en la administración, no lo hacen con el propósito de percibir utilidades de esas contribuciones, sino en interés de sus destinatarios.  

Por consiguiente, la Corte encontró que los fondos mutuos de inversión, pueden ser catalogados como organizaciones solidarias, en razón al interés común que persiguen en beneficio de los trabajadores, como ya lo reconoció en la sentencia C-159/98. De esta forma, tales fondos encuadran sin dificultad en los supuestos del artículo 60 de la Constitución y por tanto, en modo alguno resulta contrario a este precepto el hecho de que se permita a estas organizaciones  ser uno de los sujetos favorecidos con las condiciones especiales desarrollados por la Ley 226 de 1995, para los casos en que el Estado enajene su propiedad accionaria.

En lo atinente a los fondos de cesantías y de pensiones, la Corte indicó que esta figura abarca de manera simultánea tanto los creados por la Ley 50 de 1990, como los nacidos de la reforma pensional contenida en la Ley 100 de 1993, que por mandato de esta última pueden ser receptores de ambos tipos de recursos. Precisó que una cosa son los fondos referentes al patrimonio o conjunto de los recursos aportados como cesantía anual o cotización pensional periódica a favor de los distintos trabajadores junto con sus rendimientos y otra, las sociedades administradoras de unos y otros fondos, que son entidades constituidas como sociedades anónimas vigiladas por la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es organizar la inversión temporal de tales recursos, de manera que se obtenga el mayor rendimiento posible en provecho de los trabajadores interesados, a partir de lo cual esas sociedades perciben un beneficio económico.

Habida cuenta que el artículo 3º de la Ley 226 de 1995 se refiere de manera específica a los fondos de cesantías y de pensiones, no a las sociedades que los administran, y que de igual manera tienen como destinatarios a los trabajadores, la Corte encontró que su inclusión entre las organizaciones beneficiarias de las condiciones especiales establecidas en la Ley 226 de 1995, encaja igualmente, en las categorías enunciadas en el artículo 60 de la Carta Política. En efecto, los fondos de cesantías y de pensiones constituyen un patrimonio autónomo, distinto y separado de las entidades que los administran y aunque parte de los aportes los hacen los empleadores, esos recursos pertenecen a los trabajadores. Del mismo modo, los rendimientos provenientes de las inversiones de esos recursos benefician igualmente a sus afiliados y cotizantes, en la medida en que a tales fondos se les permite participar en condiciones más favorables en el mercado de capitales, lo cual redunda en mayores valores de las cesantías y de pensiones que deben ser reconocidas a los trabajadores. A juicio de la Corte, este mecanismo resulta idóneo para democratizar la propiedad accionaria estatal, al dotar a los trabajadores de un instrumento que les permite acceder a procesos de enajenación en las condiciones que ordena el artículo 60 superior. Que si bien los fondos en sí no son organizaciones de trabajadores formalmente hablando, como lo establece el artículo 60 de la carta, sus recursos sí pertenecen a éstos y su razón de ser o fines apuntan a posibilitar su beneficio a través del eventual incremento del monto de sus cesantías y pensiones. En consecuencia, el cargo de inconstitucionalidad formulado en contra de las expresiones impugnadas del artículo 3º de la Ley 226 de 1995 no estaba llamado a prosperar y por ende, son constitucionales, frente al mismo cargo.

En segundo lugar, la Corte consideró que la elaboración por el  Gobierno Nacional, en forma global, de un plan de enajenación anual de acciones estatales que se presenta al Congreso para su autorización, según lo prevé el artículo 8º de la Ley 226 de 1995, no infringe el numeral 9) del artículo 150 de la Constitución. Este numeral alude a autorizaciones especiales que excepcionalmente confiere el Congreso para celebrar un contrato específico, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. La negociación de empréstitos y la enajenación de bienes nacionales, son también especies de contratos que, en razón de su importancia, fueron enunciadas de manera separada. Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional  (entre otras, las sentencias C-449/92, C-086/95, C-399/93, C-246/04, C-874/05), la autorización especial de que trata el numeral 9) del artículo 150 de la Carta, debe tramitarse solo en aquellos casos en que la misma ley lo exija. Así mismo, ha explicado que la autorización legislativa exigida para la celebración de contratos en general es la que resulta del último inciso del artículo 150 superior, concerniente al estatuto general de contratación estatal.

Desde esta perspectiva, en lo que atañe a la posible enajenación de participaciones accionarias de propiedad de entidades estatales –operación que corresponde a un contrato de compraventa- la Corte consideró que la Ley 226 de 1995 constituye una autorización legislativa de carácter general para que las entidades interesadas (sea la Nación u otra de distinto nivel) puedan proceder a tal enajenación a través de los cauces y procedimientos previstos en esa misma ley, sin que para ello requiera una autorización legislativa de carácter especial, salvo que una norma en concreto así lo exija, como la prevista en el numeral 9º del artículo 150 de la Constitución. Advirtió que, en todo caso, el artículo 8º de la Ley 226 de 1995 hace referencia a un plan de enajenación anual que debe contener “sus avalúos preliminares respectivos”, esto es, debe referirse a empresas y montos específicos que se proyecta enajenar por el Estado, sin que pueda entenderse como un autorización general para enajenar cualquier participación accionaria del Estado. En consecuencia, el aparte demandado del citado artículo 8º fue declarado exequible, respecto del cargo analizado.

Por otra parte, después de comparar el texto del inciso cuarto del artículo 70 de la Ley Orgánica del Presupuesto, 179 de 1994 y el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, la Corte concluyó que  no existe una modificación de la norma orgánica por ley ordinaria. Según se advierte, la primera de estas normas ordena incorporar a los presupuestos de la Nación o de las correspondientes entidades territoriales, las rentas que obtenga el Estado como consecuencia de la enajenación de acciones, bonos u otros activos, regla que podría entenderse justificada en la necesidad de garantizar que el producido presumiblemente cuantioso de este tipo de operaciones no se pierda, oculte o extravíe, sino que sirva para aliviar las cargas y responsabilidades financieras de la entidad estatal que ha realizado la enajenación, más aún, en los casos en que éste ha sido el móvil que la hubiere llevado a realizar el correspondiente negocio. La segunda norma, establece un destino específico para una parte (10%) del producido neto de la enajenación de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que se realice dentro del marco de la Ley 226 de 1995, el cual deberá invertirse en la ejecución de cierto tipo de proyectos, esto es, iniciativas de desarrollo regional que beneficien al departamento o municipio en cuyo territorio tenga el asiento principal de sus negocios la empresa cuyas acciones son enajenadas. Se trata de dos normas diferentes, tanto en lo relativo a las operaciones sobre cuyo producto se establecen determinados mandatos, como en cuanto al alcance específico de cada una de esas órdenes. De igual manera, resulta posible que en los casos que podrían encuadrarse simultáneamente en las dos reglas (vgr. cuando se trata de enajenación de paquetes de acciones), puedan observarse ambos mandatos, incorporando tales recursos en los respectivos presupuestos, pero también cumpliendo con la destinación legalmente asignada a una parte del producto de la venta. Por tal motivo, se descarta la alegada inexequibilidad a partir de la supuesta modificación de una norma orgánica por otra de carácter ordinario. Para la Corte, tampoco la disposición del artículo 23 de la Ley 226 de 1995 necesariamente debería estar contenida en una ley orgánica, toda vez que se trata de una destinación preferente, apenas eventual y no de ocurrencia esencial de la preparación del presupuesto anual o del plan de desarrollo de cada cuatrienio.

Por último, la Corte determinó que el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 no contraría la regla contenida en el artículo 359 superior, según la cual, no habrá rentas de destinación específica. Al respecto, señaló que los recursos derivados de la venta de participaciones accionarias de las entidades públicas, no constituyen ingresos tributarios ordinarios, sino de rentas que se reciben una sola vez, a partir de la decisión de una entidad estatal de enajenar un determinado activo, usualmente con el ánimo de destinar el producido de esa venta a una finalidad pública concreta. Así, la situación difiere diametralmente de aquella que se plantea frente a la posible destinación específica de los ingresos tributarios de carácter ordinario, que es la que justifica la prohibición contenida en el artículo 359 de la Constitución. En consecuencia, las expresiones acusadas del citado artículo 23 fueron declaradas exequibles, respecto del cargo analizado.

 

4.        Salvamento de voto parcial y aclaración de voto

La magistrada María Victoria Calle Correa se apartó de la decisión de exequibilidad adoptada en relación con la inclusión de los fondos de cesantías y de pensiones, entre los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales establecidas en la Ley 226 de 1995, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación estatal en los procesos de enajenación correspondientes,  toda vez que en su concepto, dichos fondos no encajan en ninguno de los tres supuestos previstos en el artículo 60 de la Constitución.

A su juicio, aunque dichos fondos están conformados por las cesantías de los trabajadores y los aportes al régimen de seguridad social en pensiones, tanto de los empleadores como de los trabajadores,  no pueden calificarse propiamente como “organizaciones de trabajadores” u “organizaciones solidarias”. Observó que los fondos de cesantías y de pensiones son administrados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, sin que los trabajadores participen en manera alguna en dicha administración o en la toma decisiones específicas sobre la inversión de tales recursos. Tampoco puede hablarse de que se rijan por el principio de solidaridad, puesto que su participación en la primer ronda de venta de acciones en condiciones favorable favorece en primera instancia al administrador del fondo y no siempre las operaciones financieras que realizan las entidades administradoras implican ganancias para el trabajador afiliado que debe asumir en todo caso, las pérdidas que se origen en algunos de los portafolios de inversión, en detrimento del valor de sus cesantías y pensión.

Advirtió que democratizar la propiedad accionaria del Estado como lo ordena el artículo 60 de la Carta, es ofrecer a los trabajadores, sus organizaciones o las organizaciones solidarias, condiciones especiales que les permita acceder a la compra de esa participación. En este caso, no se trata de organizaciones solidarias o de trabajadores, de manera, que en su criterio, los fondos de cesantías y de pensiones han debido ser excluidos de dicho beneficio, declarando inexequibles las expresiones correspondientes del artículo 3º de la Ley 226 de 1995.

Por su parte, el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, anunció la presentación de una aclaración de voto, respecto de la naturaleza jurídica de los fondos de cesantías y pensiones y las consecuencias que se derivan de ella.

 

Principio de unidad de materia en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. La declaración de utilidad pública o interés social de los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, el procedimiento de expropiación, adquisición, avalúo e indemnización guardan conexidad con los objetivos, metas y programas del Plan

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1450 DE 2011

(Junio 16)

Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014

 

ARTÍCULO 83. MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA. Para efectos de decretar su expropiación, además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, declárese de utilidad pública o interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte.

Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado será el siguiente:

1. La entidad responsable expedirá una resolución mediante la cual determine de forma precisa las coordenadas del proyecto.

2. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC o la entidad competente según el caso, en los dos (2) meses siguientes a la publicación de la resolución de que trata el numeral anterior, procederá a identificar los predios que se ven afectados por el proyecto y ordenará registrar la calidad de predios de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro.

3. Efectuado el Registro de que trata el numeral anterior, en un término de seis (6) meses el IGAC o la entidad competente, con cargo a recursos de la entidad responsable del proyecto, realizará el avalúo comercial del inmueble y lo notificará a esta y al propietario y demás interesados acreditados.

4. El avalúo de que trata el numeral anterior deberá incluir el valor de las posesiones si las hubiera y de las otras indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar, por afectar dicha declaratoria el patrimonio de los particulares.

5. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles.

6. Los interesados acreditados podrán interponer los recursos de ley en los términos del Código Contencioso Administrativo contra el avalúo del IGAC o de la entidad competente.

7. En firme el avalúo, la entidad responsable del proyecto o el contratista si así se hubiere pactado, pagará dentro de los tres (3) meses siguientes, las indemnizaciones o compensaciones a que hubiere lugar. Al recibir el pago el particular, se entiende que existe mutuo acuerdo en la negociación y transacción de posibles indemnizaciones futuras.

8. Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se procederá a realizar el registro del predio a nombre del responsable del proyecto ratificando la naturaleza de bien como de uso público e interés social, el cual gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política.

9. De no ser posible el pago directo de la indemnización o compensación, se expedirá un acto administrativo de expropiación por parte de la entidad responsable del proyecto y se realizará el pago por consignación a órdenes del Juez o Tribunal Contencioso Administrativo competente, acto con el cual quedará cancelada la obligación.

10. La resolución de expropiación será el título con fundamento en el cual se procederá al registro del predio a nombre de la entidad responsable del proyecto y que, como bien de uso público e interés social, gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de las personas objeto de indemnización o compensación a recurrir ante los Jueces Contencioso Administrativos el valor de las mismas en cada caso particular.

11. La entidad responsable del proyecto deberá notificar a las personas objeto de la indemnización o compensación, que el pago de la misma se realizó. Una vez efectuada la notificación, dichos sujetos deberán entregar el inmueble dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

12. En el evento en que las personas objeto de indemnización o compensación no entreguen el inmueble dentro del término señalado, la entidad responsable del proyecto y las autoridades locales competentes deberán efectuar el desalojo dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para entrega del inmueble.

PARÁGRAFO 1o. El presente artículo también será aplicable para proyectos de infraestructura de transporte que estén contratados o en ejecución al momento de expedición de la presente ley.

PARÁGRAFO 2o. El avalúo comercial del inmueble requerido para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, en la medida en que supere en un 50% el valor del avalúo catastral, podrá ser utilizado como criterio para actualizar el avalúo catastral de los inmuebles que fueren desenglobados como consecuencia del proceso de enajenación voluntaria o expropiación judicial o administrativa.

ARTÍCULO 122. CONDICIONES DE CONCURENCIA DE TERCEROS . Adiciónese la Ley 388 de 1997 con el siguiente artículo, el cual quedará inserto como artículo 61-A:

"Artículo 61-A. Condiciones para la concurrencia de terceros. Para efectos de la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa de que trata la Ley 388 de 1997, los recursos para el pago del precio de adquisición o precio indemnizatorio de los inmuebles pueden provenir de terceros, cuando el motivo de utilidad pública e interés social que se invoque corresponda a los literales c) o l) del artículo 58 de la presente ley o al artículo 8° del Decreto 4821 de 2010, y se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado para la ejecución de:

a) Programas y proyectos de renovación urbana, de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial;

b) Unidades de actuación urbanística, conforme lo previsto en el artículo 44 de esta ley;

c) Actuaciones urbanas integrales formuladas de acuerdo con las directrices de las políticas y estrategias del respectivo plan de ordenamiento territorial, según lo previsto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 388 de 1997;

d) Macroproyectos de Interés Social Nacional (MISN) que se encuentren en curso de acuerdo con la Sentencia C-149 de 2010, y

e) Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU).

Los programas y/o proyectos desarrollados en función de las actuaciones de los literales a), b) y c), señalados anteriormente, deben estar localizados en municipios o distritos con población urbana superior a los quinientos mil habitantes, contar con un área superior a una (1) hectárea y cumplir con las demás condiciones que defina el Gobierno Nacional.

Será procedente la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación, siempre que medie la celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el tercero concurrente, en el que se prevean, por lo menos, los siguientes aspectos:

1. El objeto del contrato o convenio contendrá la descripción y especificaciones de la actuación a ejecutar, y la determinación de los inmuebles o la parte de ellos a adquirir.

2. La obligación clara e inequívoca de los terceros concurrentes con la entidad pública de destinar los inmuebles para los fines de utilidad pública para los que fueron adquiridos dentro de los términos previstos en la ley.

3. La relación entre el objeto misional de la entidad competente y los motivos de utilidad pública o interés social invocados para adquirir los inmuebles.

4. La obligación a cargo del tercero concurrente de aportar los recursos necesarios para adelantar la adquisición predial, indicando la estimación de las sumas de dinero a su cargo que además del valor de adquisición o precio indemnizatorio incluirá todos los costos asociados a la elaboración de los estudios técnicos, jurídicos, sociales y económicos en los que se fundamentará la adquisición predial, incluyendo los costos administrativos en que incurran las entidades públicas.

5. La obligación de cubrir el aumento del valor del bien expropiado y las indemnizaciones decretados por el juez competente, si este fuere el caso.

6. La remuneración de la entidad pública expropiante para cubrir los gastos y honorarios a que haya lugar.

7. La obligación de los terceros concurrentes de constituir, a su cargo, una fiducia para la administración de los recursos que aporten.

8. La obligación por parte del tercero concurrente de aportar la totalidad de los recursos necesarios, antes de expedir la oferta de compra con la que se inicia formalmente el proceso de adquisición.

9. La determinación expresa de la obligación del tercero concurrente de acudir por llamamiento en garantía o como litisconsorte necesario en los procesos que se adelanten contra la entidad adquirente por cuenta de los procesos de adquisición predial a los que se refiere el presente artículo.

10. En cualquier caso, el tercero mantendrá indemne a la entidad expropiante por las obligaciones derivadas del contrato o convenio.

PARÁGRAFO 1º.  Siempre que se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares y cuando la totalidad de los recursos para la adquisición provengan de su participación, el contrato o convenio estipulará que una vez concluido el proceso de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, el titular del derecho de dominio pasará a ser el tercero concurrente y como tal se inscribirá en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo inmueble.

Cuando concurran recursos públicos y privados para la adquisición de los inmuebles, la titularidad del derecho de dominio será de la entidad contratante.

PARÁGRAFO 2º. Si durante el proceso de expropiación judicial, el precio indemnizatorio que decrete el juez corresponde a un valor superior al contemplado en la oferta de compra o resolución de expropiación, corresponderá al tercero concurrente pagar la suma adicional para cubrir el total de la indemnización. Se procederá de la misma manera cuando el precio indemnizatorio reconocido dentro del procedimiento de expropiación administrativa sea controvertido mediante la acción especial contencioso-administrativa de que trata el artículo 71 de la presente ley o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

PARÁGRAFO 3°. En el caso de proyectos cuya iniciativa sea de las entidades territoriales o de terceros no propietarios de los inmuebles objeto de las actuaciones contempladas en los literales a) y c) del presente artículo, la selección de los terceros concurrentes se realizará aplicando los criterios de selección objetiva que define la normativa vigente".

ARTÍCULO 246. AVALÚOS EN PROCESOS DE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles, de conformidad con el régimen de facultades urbanísticas aplicable a las diferentes clases y categorías de suelo que trata el Capítulo IV de la Ley 388 de 1997.

En el avalúo que se practique no se tendrán en cuenta las mejoras efectuadas con posterioridad a la fecha de la notificación de la oferta de compra.

En la determinación del precio de adquisición o precio indemnizatorio se tendrá en cuenta el mayor valor o plusvalía generada por el anuncio del proyecto, el cual será descontado del precio de oferta, según lo que establece el parágrafo 1o del artículo 61 de la Ley 388 de 1997.

PARÁGRAFO. Los peritazgos practicados dentro de los procesos de expropiación judicial o administrativa deberán partir del avalúo practicado con fundamento en la reglamentación vigente del Gobierno Nacional o aquella que la sustituya de conformidad con lo previsto en este artículo, así como en las normas metodológicas adoptadas por el IGAC para su desarrollo.

En todo caso, el valor indemnizatorio deberá fundamentarse en los perjuicios alegados y probados por quien solicita el resarcimiento.

En caso de preverse el pago de compensaciones dentro de planes de gestión social, estas sumas se considerarán excluyentes con el valor indemnizatorio que en sede administrativa o judicial se llegare a pagar, y de haber ocurrido el pago deberá procederse al descuento.

 

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLES los artículos 83, 122 y 246 de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”, por los cargos examinados en la presente decisión.

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte Constitucional reafirmó la línea jurisprudencial trazada en relación con el principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en cuanto no puede crear ni modificar toda clase de normas, pues los mecanismos para la ejecución del Plan deben (i) estar referidos a uno de los objetivos o programas de la parte general; (ii)  tener un claro fin planificador; (iii) respetar el contenido constitucional propio de la ley y (iv) tener una conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos o programas de la parte general.

Reiteró que existen razones adicionales que justifican un control más riguroso del principio de unidad de materia cuando se trata de la ley del plan de desarrollo, relacionadas con la salvaguarda del principio democrático. En efecto, durante el proceso del proyecto legislativo que luego se convierte en la Ley del Plan de Desarrollo, las posibilidades de participación del órgano legislativo se encuentran considerablemente reducidas, en la medida que (i) el Gobierno tiene iniciativa legislativa exclusiva para la presentación del proyecto de ley de planeación (art. 154 C.P.); (ii) el Congreso cuenta con un restringido término para desarrollar la facultad concedida por el numeral 3 del artículo 150 de la Constitución, esto es de tres meses, dentro de los cuales debe aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas. De no aprobarse, el Gobierno lo pondrá en vigencia mediante decreto con fuerza de ley; (iii) existencia de una considerable limitación de las posibilidades de modificación del proyecto presentado por el Gobierno, pues se restringen al plan de inversiones públicas –a condición de mantener el equilibrio financiero de la iniciativa- y la inclusión de proyectos de inversión no contemplados requieren del visto bueno del Gobierno.

En el presente proceso, la Corte Constitucional encontró que los contenidos de los artículos 83, 122 y 246 de la Ley 1450 de 2011 respetan el principio de unidad de materia que los artículos 158 y 169 de la Constitución exigen de toda ley y de manera específica, las reglas específicas de dicho principio en la Ley del Plan.

El artículo 83 contiene inicialmente una previsión general que declara de utilidad pública o interés social de los inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte. Luego establece un detallado procedimiento para cada proyecto de infraestructura, dentro de los cuales se prevé un mecanismo para la expropiación de bienes inmuebles requeridos para tales proyectos. Por su parte, el artículo 122 señala que los recursos para el pago de adquisición o precio indemnizatorio de los inmuebles mediante enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, pueden provenir de terceros, cuando el motivo de utilidad pública o de interés social que se invoque corresponda a la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos; ejecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana a través de la modalidad de unidades de actuación: o se trate de inmuebles ubicados en suelo urbano, rural o de expansión urbana delimitados por el respectivo Proyecto Integral de Desarrollo Urbano y se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado; actuaciones urbanas integrales formuladas de acuerdo con las directrices de políticas y estrategias del respectivo plan de ordenamiento territorial: Macroproyectos de Interés Social Nacional (MISN) y Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU). Por último, el artículo 246 confiere al Gobierno competencia para reglamentar las condiciones dirigidas a determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa de conformidad con ciertos criterios señalados en el mismo precepto. Establece la base del peritazgo en los procesos de expropiación judicial o administrativa y la metodología a aplicar en los avalúos.

A juicio de la Corte, los contenidos normativos de las disposiciones acusadas guardan relación con la enajenación voluntaria o la expropiación de inmuebles para proyectos de infraestructura de transporte, programas de vivienda, proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos; proyectos de urbanización, entre otros y por tanto, pueden ser caracterizadas como normas instrumentales de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Además, guardan conexidad directa con  los objetivos, metas y programas establecidos en la parte general del mismo cuerpo normativo y en particular, con las “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos”, documento de la parte general elaborado por el Gobierno Nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Nacional de Planeación. En el Capítulo III titulado “Crecimiento sostenible y competitividad”, se hace referencia a las cinco locomotoras estratégicas del crecimiento, entre las que se encuentran la infraestructura de transporte y la vivienda. En consecuencia, no prosperaron los cargos formulados relacionados con la vulneración del principio de unidad de materia, de manera que los artículos 83, 122 y 246 se ajustan a la Constitución en este aspecto.

 

La Corte Constitucional reiteró los lineamientos establecidos en la jurisprudencia en relación con la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades étnicas sobre medidas que los afecten de manera directa. Declaración de utilidad pública e interés social de la actividad minera implica prelación del principio unitario

 

 

1.        Norma acusada

LEY 685 DE 2001

(Agosto 15)

Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 11. MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN. Para todos los efectos legales se consideran materiales de construcción, los productos pétreos explotados en minas y canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas, gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua, vegas de inundación y otros terrenos aluviales.

Los materiales antes mencionados, se denominan materiales de construcción aunque, una vez explotados, no se destinen a esta industria.

El otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia exclusiva de la autoridad minera.

ARTÍCULO 35. ZONAS DE MINERÍA RESTRINGIDA. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación:

a) Dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, señalado por los acuerdos municipales adoptados de conformidad con las normas legales sobre régimen municipal, salvo en las áreas en las cuales estén prohibidas las actividades mineras de acuerdo con dichas normas [Aparte tachado INEXEQUIBLE]

b) En las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus moradores;

c) En las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la autorización de la autoridad competente;

d) En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta autoridad, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma señale, permite previamente que tales actividades se realicen en dichos trayectos;

e) En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público siempre y cuando:

i. Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio;

ii. que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y

iii. que el ejercicio de la minería en tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio.

f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código;

g) En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código;

h) En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código.

Una vez consultadas las entidades a que se refiere este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días, so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad competente resolverá lo pertinente.

ARTÍCULO 37. PROHIBICIÓN LEGAL. Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería.

Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.

ARTÍCULO 41. CAUCIÓN. El titular minero y los propietarios, poseedores o tenedores de los predios donde se realicen labores de prospección, podrán pedir por medio del alcalde que quien lleve a cabo las aludidas tareas de prospección constituya caución para asegurar los daños y perjuicios que les pueda ocasionar. Esta caución será fijada con base en las reglas y criterios del Capítulo XVIII de este Código y teniendo en cuenta la temporalidad e índole de los trabajos correspondientes.

 

ARTÍCULO 48. PERMISOS ADICIONALES. El concesionario de minas para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental.

ARTÍCULO 59. OBLIGACIONES. El concesionario está obligado en el ejercicio de su derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este Código. Ninguna autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle requisitos de forma o de fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento.

ARTÍCULO 78. TRABAJOS DE EXPLORACIÓN. Los estudios, trabajos y obras a que está obligado el concesionario durante el período de exploración por métodos de subsuelo, son los necesarios para establecer y determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras.

 

ARTÍCULO 79. TÉCNICAS Y ESPECIFICACIONES APLICABLES. Los estudios, trabajos y obras propios de la exploración se ejecutarán con estricta aplicación de los criterios y reglas de orden técnico, propios de las ciencias y prácticas de la geología y la ingeniería de minas, así como con las normas y guías adoptadas por el Gobierno.

ARTÍCULO 122. ZONAS MINERAS INDÍGENAS. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.

Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código.

ARTÍCULO 131. ZONAS MINERAS DE COMUNIDADES NEGRAS. Dentro de los terrenos baldíos ribereños, adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad colectiva de una comunidad negra, a solicitud de ésta, la autoridad minera podrá establecer zonas mineras especiales, y establecerá la extensión y linderos de dichas zonas. Dentro de estas zonas la autoridad concedente a solicitud de la autoridad comunitaria otorgará concesión como titular a la aludida comunidad y no a sus integrantes individualmente considerados.

 

LEY 99 DE 1993

(Diciembre 22)

Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 76. DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y NEGRAS. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

 

 

2.        Decisión

Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los artículos 11 (inciso tercero), 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 (inciso segundo) y 131 de la Ley 685 de 2001, Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.

3.        Fundamentos de la decisión

Definida la inexistencia de cosa juzgada en relación con los 11, 35, 37, 48, 59 y 122 de la Ley 685 de 2001, le correspondió a la Corte resolver (i) si las normas demandadas incurren en una omisión legislativa relativa, en cuanto no incluyen una protección efectiva de los territorios habitados por indígenas y por comunidades afro, que no han sido declarados zonas mineras; (ii) si desconocen el deber de realizar la consulta previa a tales personas, como requisito previo para explorar y explotar minas y adelantar obras que puedan tener impacto directo que comprometa su integridad; (iii) si desconocen el derecho de esas comunidades a que en ciertas hipótesis, se obtenga su consentimiento previo libre e informado, y (iv) si vulneran el principio de autonomía territorial, en cuanto no se respetan los principios de coordinación y concurrencia, que deben guiar las actuaciones de la administración pública.

El análisis de los cargos parte de una consideración general sobre el hecho de que las normas constitucionales que establecen deberes y derechos son de aplicación directa, razón por la cual, para el caso objeto de consideración, no se requiere su incorporación en cada una de las leyes cuya aplicación puede implicar algún tipo de afectación para las comunidades étnicas. Esto significa que la circunstancia de que en una determinada disposición legal no se indique de manera expresa que las disposiciones constitucionales o de las normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del reconocimiento legal expreso, como se señaló en la sentencia C-891/02. Al mismo tiempo, la Corte recordó que en materia de consulta previa la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho de consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios y que tiene un reforzamiento en el Convenio 169 de la OIT, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para permitir su subsistencia como grupos humanos.

De igual manera, en relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte reiteró que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación. Específicamente, en el tema minero, aseguró que el aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas, es una asunto transcendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos y que, por consiguiente, la medidas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de participación para esas comunidades. Señaló que dicha participación debe ser compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada y que, por tal razón, esa participación no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa, en los términos de la jurisprudencia constitucional, los cuales están orientados a permitir que la participación de dichos pueblos étnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades afectadas, adecuación cultural y oportunidad.

En este sentido, la Corte indicó que la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la realización de cualquier tipo de proyectos y en particular, los de carácter minero no requiere de un previo desarrollo legislativo. De este modo, una consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco de la jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que siempre que en ejercicio de una actividad minera se plantee la posibilidad de que se produzca una afectación directa de las comunidades indígenas o afrodescendientes, debe realizarse la consulta previa, con los alcances, las condiciones y las consecuencias que se hayan señalado en la jurisprudencia constitucional, sin que para el efecto sea necesario que, en relación con cada uno de los aspectos que se regulan en el Código de Minas o en la legislación complementaria, que pueda tener algún impacto sobre tales comunidades, deba contemplarse de manera expresa esa obligación.  Aunque sería deseable que en algunos casos puntuales, el legislador avance en la delimitación de los elementos constitutivos de la consulta y de la manera de llevarla a cabo, la ausencia de tales desarrollos legislativos no puede tenerse como una omisión legislativa relativa, susceptible de ser subsanada por el juez constitucional, entre otras razones, porque éste no podría hacer cosa distinta que afirmar la existencia del deber, reiterándola para el caso concreto, pero sin que le corresponda avanzar en la precisión de las particularidades propias de cada situación, lo que es cometido propio del legislador.       

Para los demandantes, el artículo 35 de la Ley 685 de 2001 omite incluir dentro de la categoría de “zonas de minería restringida” aquellas áreas de los resguardos indígenas y de los territorios colectivos de las comunidades negras que no se han constituido como zonas mineras. Tal omisión surge en su concepto, del hecho de que al no contemplar como zona de minería restringida la totalidad del territorio, se estarían desconociendo los derechos a la consulta y a que, en determinados contextos, se obtenga el consentimiento previo de las comunidades. Para la Corte, sin embargo, el alcance del artículo acusado no se relaciona con la consulta, la cual, como se ha dicho, resulta imperativa siempre que se contemple una intervención que implique afectación para las comunidades étnicas, sino que se orienta a establecer la exclusión de la actividad minera en aquellas zonas que, habiendo sido declaradas como zonas mineras indígenas o de comunidades afrocolombianas, sean objeto del derecho de preferencia por las comunidades étnicas. Por estas consideraciones, el cargo de inconstitucionalidad no prospera.

En relación con el artículo 41 de la Ley 685 de 2001 los demandantes alegan el vaciamiento de competencia de las entidades territoriales indígenas y de las comunidades negras al otorgarle al alcalde y no a las autoridades de las comunidades étnicas la posibilidad de solicitar caución para asegurar los daños y perjuicios que les pueda ocasionar las labores de prospección. Al respecto, la Corte precisó que no obstante que la Constitución contempla a los territorios indígenas como entidades territoriales su creación se defiere a la ley (art. 286 C.P.). De otra parte, en los artículos 329 y 330 de la Carta, se señala que los resguardos son propiedad colectiva y no enajenable y que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que en el parágrafo del artículo 330 se dispone que en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. No obstante, la Corte advirtió que al no haberse  conformado los resguardos indígenas como entidades territoriales indígenas, no son personas jurídicas de derecho público, razón por la cual, por ejemplo,  requieren para efectos fiscales, la intermediación de los municipios en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones. Ello no significa que los resguardos indígenas pierdan el derecho a preservar su identidad étnica y cultural y por ende su autonomía, así como el derecho de participación en los asuntos que les conciernen. Mientras se expide la respectiva ley orgánica, es claro que tanto las comunidades indígenas como las comunidades afrocolombianas, son los titulares de los predios sobre los cuales se realizarían las eventuales labores de prospección y como tales, están habilitadas para solicitar las cauciones a través de la respectiva autoridad municipal, que representa el interés general. De este modo, la disposición acusada no desconoce el derecho de las comunidades nativas a actuar en la defensa de sus propios intereses.

En cuanto a los artículos 78 y 79 de la Ley 685 de 2001, los cuales regulan la manera como los concesionarios deben adelantar las actividades propias de la fase de exploración, la Corte recordó que del artículo 330 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, se desprende la obligación de la consulta en todos los eventos en los que exista una afectación directa de las comunidades, sin que la efectividad de ese derecho dependa de que en cada caso, el legislador lo establezca de manera expresa. La jurisprudencia ha sido clara en que tanto la exploración como la explotación de los recursos naturales en las comunidades étnicas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de dichas comunidades, integridad que configura un derecho fundamental para ellas, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. La disposiciones demandadas regulan un aspecto distinto, relativo a las actividades de los concesionarios y de las mismas no es posible derivar una regla implícita que excluya o proscriba ese deber de consulta a cargo de las autoridades competentes, razón por la cual no cabe predicar la existencia de la omisión legislativa que advierten los demandantes.

En lo que concierne a los artículos 122, inciso segundo, 131 de la Ley 685 de 2001 y 76 de la Ley 99 de 1993, la Corte consideró que los cargos formulados por no establecer la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado como requisitos obligatorios para la realización de proyectos mineros que tengan gran impacto sobre las comunidades étnicas y su territorio, no estaban llamados a prosperar. En el artículo 122 está prevista expresamente la participación de los representantes de las respectivas comunidades en la respuesta a propuestas de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas. De igual manera, la solicitud del establecimiento de zonas mineras especiales en los terrenos de propiedad colectiva de una comunidad negra prevista en el artículo 131, se tramita por iniciativa de las propias comunidades y por tanto, mal puede decirse que el mismo resulte contrario al derecho de consulta previa, que se predica de todas aquellas situaciones en los cuales personas ajenas a las comunidades pretendan adelantar actividades mineras en sus territorios. En cuanto al artículo 76 de la Ley 99 de 1993, la Corte consideró que si bien comparte la preocupación de los demandantes respecto de la consulta específica de tareas mineras en la etapa de exploración, esto no se traduce en una omisión legislativa que conduzca a la inconstitucionalidad. La jurisprudencia ha sido explícita en señalar que la consulta previa procede siempre que haya una afectación directa de las comunidades étnicas y ha identificado la etapa exploratoria en proyectos mineros como una de tales hipótesis. En ese contexto, no es posible concluir que la disposición demandada implique restringir el ámbito de la consulta o excluir del mismo, las labores de exploración, entre otras razones, porque emplea la misma terminología del artículo 330 de la Constitución, del cual, no obstante que se refiere únicamente a la explotación de los recursos naturales, se ha predicado que cobija también las labores de exploración, parte integral de dicho proceso. 

Por último, la Corte estableció que el inciso tercero del artículo 11 y el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 no atentan contra los principios de coordinación y concurrencia que rigen la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales (art. 288 C.P.). Por el contrario, las disposiciones demandadas constituyen una concreción del carácter de utilidad pública e interés social que tiene la industria minera en todas sus ramas y fases y del objetivo del Código de Minas, en consonancia con los artículos 360 y 361 de la Constitución de estimular esas actividades, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y de fortalecimiento económico y social del país. Las normas se inscriben dentro el propósito manifiesto de la ley de establecer un estatuto uniforme, para todo el país, en materia minera, lo que excluye la  dispersión tanto normativa como administrativa que se presentaría, si se dispusiera el ejercicio autónomo de competencias territoriales en materia minera. A su juicio, en el marco que la Constitución ha previsto para la explotación de los recursos naturales,  cabe que el legislador, al resolver para el caso concreto, la tensión entre los principios unitario y autonómico, dé prelación al primero, en razón de los objetivos de interés público plasmados en el mismo ordenamiento superior, que están presentes en la actividad minera. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que en función del interés nacional, es posible restringir las competencias de regulación de las entidades territoriales e incluso excluirla de determinados ámbitos. Corresponde al legislador, regular la manera de adelantar las distintas etapas de la actividad minera y el papel que en esta pueden jugar las entidades territoriales.

De igual manera, los artículos 48 y 59 de la Ley 685 de 2001 no desconocen los principios de coordinación y concurrencia que deben existir entre las competencias de uno y otro de los niveles territoriales. La Corte advirtió que estas disposiciones contienen una remisión a otras disposiciones del mismo Código o de otras normas a las que este haga reenvío, para establecer que las actividades mineras allí previstas no requerirán autorizaciones, ni estarán sujetas a obligaciones y requisitos distintos de las que se contemplen en ese conjunto normativo. Tales previsiones legales encuentran un doble soporte en la Constitución: por un lado, en la garantía de libertad para la actividad económica y la iniciativa privada, contenida en el artículo 333 de la Constitución, a cuyo tenor para el ejercicio de tales actividades e iniciativa, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley, previsión que está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 84 superior; y por otro, en la amplia potestad de configuración que la Constitución ha otorgado al legislador para establecer las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. A lo anterior, se agrega que la ley ha declarado de utilidad pública e interés social la actividad minera, lo cual permite que la regulación de la materia se haga en el nivel central, sin perjuicio de las competencias que la propia ley atribuye a los entes territoriales en la materia.

Con fundamento en las consideraciones reseñadas, fueron declarados exequibles, por los cargos analizados, artículos 11 (inciso tercero), 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 (inciso segundo) y 131 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.

 

Existencia de cosa juzgada constitucional en relación con la inconstitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 3565 de 2011, que ampliaba el periodo de los actuales directores de las Corporaciones Autónomas regionales hasta el 30 de junio de 2012

 

1.        Norma acusada

DECRETO 3565 DE 2011

(septiembre 26)

Por el cual se modifican parcialmente la Ley 99 de 1993 y la Ley 1263 de 2008.

 

ARTÍCULO 2o. Adiciónese el artículo 1o de la Ley 1263 de 2008 modificatorio del artículo 28 de la Ley 99 de 1993 con el siguiente parágrafo transitorio:

“Parágrafo transitorio. El período de los actuales Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible se ampliará hasta el 30 de junio de 2012.

El período institucional de los Directores Generales de las Corporaciones 2012-2015, iniciará el 1o de julio de 2012 y culminará el 31 de diciembre de 2015. El Proceso de elección de estos Directores deberá realizarlo el Consejo Directivo en el mes de junio de 2012.

El período de los actuales miembros del Consejo Directivo de que tratan los literales e), f) y g) del artículo 26 de la Ley 99 de 1993 y de los representantes de la comunidad, organizaciones privadas o particulares que conforman los consejos directivos de las Corporaciones de Desarrollo Sostenible finalizará el 31 de diciembre de 2011”.

 

2.        Decisión

ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-366 de 2012, que declaró INEXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto ley 3565 de 2011.

 

Existencia de cosa juzgada respecto del vicio de forma aducido en la presente demanda, en el trámite del Acto Legislativo 3 de 2011 que estableció el principio de sostenibilidad fiscal

 

 

1.        Norma acusada

ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011

(julio 1o)

Por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal

ARTÍCULO 1o. El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

ARTÍCULO 2o. El primer inciso del artículo 339 de la Constitución Política quedará así:

Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.

ARTÍCULO 3o. El primer inciso del artículo 346 de la Constitución Política quedará así:

El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.

ARTÍCULO 4o. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.

 

2.        Decisión

ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-332 de 2012, que declaró EXEQUIBLE por el cargo analizado, el Acto Legislativo 03 de 2011.

 

Existencia de cosa juzgada respecto de la no exigencia de consulta previa a comunidades étnicas en relación con el control a la explotación ilícita de minerales regulado en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Ineptitud de la demanda respecto de otros cargos de inconstitucionalidad

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1450 DE 2011

(junio 16)

Por la cual se expide en Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014

 

Artículo 106. Control a la explotación ilícita de minerales. A partir de la vigencia de la presente ley, se prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional.

El incumplimiento de esta prohibición, además de la acción penal correspondiente y sin perjuicio de otras medidas sancionatorias, dará lugar al decomiso de dichos bienes y a la imposición de una multa hasta de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impondrá la autoridad policiva correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Las solicitudes que actualmente se encuentren en trámite para legalizar la minería con minidragas a que se refiere el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad minera.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reorganizará los municipios verdaderamente explotadores de oro y tomará medidas para aquellos municipios que usurpan y cobran por conceptos de regalías en esta materia sin tener derechos por este concepto; igualmente aquellos excedentes que se demuestren del resultado del uso indebido de estas regalías serán utilizadas como indexación e indemnización a los municipios afectados por la minería ilegal de acuerdo a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

Artículo 107. Es deber del Gobierno Nacional implementar una estrategia para diferenciar la minería informal de la minería ilegal. Deberá, respetando el Estado Social de Derecho, construir una estrategia que proteja los mineros informales, garantizando su mínimo vital y el desarrollo de actividades mineras u otras actividades que le garanticen una vida digna.

Artículo 112. Medidas de control a la comercialización de minerales. Para los fines de control de la comercialización de minerales, el Instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS, o quien haga sus veces, deberá publicar la lista de los titulares mineros que se encuentren en etapa de explotación y que cuentan con las autorizaciones o licencias ambientales requeridas. Esta lista también debe incluir la información de los agentes que se encuentran autorizados para comercializar minerales.

Las autoridades ambientales competentes informarán, periódicamente al Ingeominas o la entidad que haga sus veces, las novedades en materia de licencias ambientales.

A partir del 1° de enero de 2012, los compradores y comercializadores de minerales sólo podrán adquirir estos productos a los explotadores y comercializadores mineros registrados en las mencionadas listas, so pena del decomiso por la Autoridad competente, del mineral no acreditado y la imposición de una multa por parte de la Autoridad Minera conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley 685 de 2001.

Los bienes decomisados serán enajenados por las Autoridades que realicen el decomiso de los mismos y el producido de esto deberá destinarse por parte de dichas autoridades a programas de erradicación de explotación ilícita de minerales.

El Gobierno Nacional reglamentará el registro único de comercializadores y los requisitos para hacer parte de este.

 

2.        Decisión

Primero.- En relación con el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, ESTARSE A LO RESUELTO por la Corte en la Sentencia C-331 de Mayo 9 de 2012, en la cual el referido artículo fue declarado EXEQUIBLE.

Segundo.- INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de los artículos 107 y 112 de la Ley 1450 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

3.        Fundamentos de la decisión

Además de constatar la existencia de cosa juzgada en relación con el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, frente al mismo cargo que se plantea en esta oportunidad, la Corte encontró que al examinar las razones en que se sustentan los cargos en la presente demanda contra los artículos 107 y 112 de la misma ley, se advierte que no cumplen los requisitos mínimos exigidos en la ley y precisados en la jurisprudencia constitucional para proferir una fallo de fondo. En efecto, la demandante ocupa buena parte de sus argumentos en formular reparos contra las normas demandadas, basándose en análisis de oportunidad y conveniencia y no en reproches de naturaleza constitucional, por lo cual carecen de pertinencia. De otra parte, cuando enuncia las normas constitucionales infringidas se limita a hacer una prolija relación de las mismas sin acompañarla de las razones por las cuales las normas acusadas desconocen o vulneran la Carta Política.

 

Inexistencia de una vía de hecho en el caso concreto, respecto de sentencia de nulidad electoral adoptada por el Consejo de Estado. Diferencias entre la decisión de pérdida de investidura y la acción de nulidad electoral de congresistas

 

 

1.        Decisión

Primero. LEVANTAR la suspensión términos decretada en el presente proceso.

Segundo. REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintinueve (29) de agosto de dos mil diez (2010), en la acción de tutela impetrada por Martha Lucía Ramírez contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. En su lugar, DENEGAR el amparo solicitado por las razones expuestas en la presente decisión.

Tercero. Líbrese por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2.        Fundamentos de la decisión

En el presente caso, le correspondió a la Corte Constitucional establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia fechada el 6 de julio de 2009, mediante la cual declaró la nulidad de la elección como Senadora de la ciudadana Martha Lucía Ramírez de Rincón, vulneró sus derechos fundamentales a elegir y ser elegida, al debido proceso y de defensa, por cuanto esta providencia supuestamente incurría en los siguientes defectos: (i) Defecto orgánico porque la sentencia que puso fin al proceso de nulidad electoral se profirió de manera extemporánea, después de dos años y once meses de su presentación, (ii) Defecto fáctico porque en la sentencia se afirma que la acción no estaba caduca con base en una prueba inexistente, como fue una certificación de notificación del acto de elección expedida por el Subsecretario General del Consejo Nacional Electoral, la cual no obró en el proceso 4084, (iii) Defecto fáctico porque la sentencia da por probado que el negocio que se celebró entre la sociedad Ramírez Orozco International Strategy Consultants LTDA. y  Bancoldex, se formalizó en la orden de servicios N. 4492 de treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005), (iv) Defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas de caducidad de la acción electoral al no tener en cuenta que el parámetro para contabilizar la caducidad de la acción de nulidad electoral era la notificación por estrados del acto que declaró la elección –Resolución 915- efectuada el 5 de junio de 2006, (v) Defecto sustantivo por interpretación indebida de los artículos 279 y 285 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, se dejó de aplicar el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, (vi) Defecto sustantivo por interpretación errónea de la causal de inhabilidad que consagra el numeral tercero del artículo 179 de la Constitución, en relación con la época en que se configura ésta causal, frente a la exigencia de que exista provecho para el sujeto, por que el contrato realmente se perfeccionó en agosto de 2005, es decir por fuera del período inhabilitante. Señala que ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se adelantó un proceso de pérdida de investidura en su contra con fundamento en la sentencia de nulidad de su elección como Senadora, el cual no prosperó pues mediante providencia de diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010), se denegaron las pretensiones de pérdida de investidura y cancelación de credencial de Martha Lucía Ramírez como congresista. Lo anterior por no configurarse la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 3 de la Constitución, ya que, el negocio jurídico celebrado entre la accionante con Bancoldex, era de derecho privado, no un contrato estatal y la fecha de celebración del mismo fue en agosto de dos mil cinco (2005), es decir el perfeccionamiento del contrato se dio por fuera del término inhabilitante.

Para resolver las cuestiones planteadas por la solicitante la Sala Plena inicialmente examinó las diferencias existentes entre el proceso de nulidad y el proceso de pérdida de investidura y sostuvo que se trataba de instancias procesales diferentes, con un objeto distinto, pues mientras el primero tiene como propósito examinar la validez de un acto de naturaleza electoral, el segundo es un proceso que persigue establecer la responsabilidad ético política de un congresista y en esa medida tiene naturaleza sancionadora, que corresponde al ejercicio del ius puniendi estatal. De las anteriores reflexiones concluyó que la solicitante partía de una premisa equivocada al impetrar la acción de tutela, cual era considerar que la sentencia proferida en el proceso de pérdida de investidura, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se señaló que no se configuraba una casual de inhabilidad de celebración de contratos con entidades públicas debía dejar sin efectos la providencia adoptada en el proceso de nulidad electoral, puesto que la distinta naturaleza y objeto de los procesos conducía a que el examen fáctico y de la responsabilidad del congresista tuviera parámetros distintos y por lo tanto se podía llegar a decisiones distintas por los órganos judiciales competentes, esto es la Sección Quinta y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin que debiera prevalecer la decisión que resultara más favorable a los intereses de la actora.

Luego estudió la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 6 de julio de 2009, mediante la cual declaró la nulidad de la elección como Senadora de la ciudadana Martha Lucía Ramírez de Rincón, y arribó a la conclusión que no se configuraban los defectos alegados por la accionante, pues,  en primer lugar, no se produjo una pérdida de competencia para fallar la acción de nulidad a pesar de haber transcurrido un plazo superior a los seis meses señalados en la Constitución, tampoco se incurrieron en defectos fácticos respecto de la prueba de la celebración del contrato alegados por la actora pues al proceso fueron allegados elementos probatorios que respaldaron las apreciaciones fácticas realizadas por la Sección Quinta. La providencia tampoco incurrió en defectos sustantivos en torno a la interpretación de los contratos celebrados por la actora con Bancoldex o sobre la naturaleza de la entidad pública, puesto que la Sección Quinta expuso argumentos que respaldaban las opciones interpretativas finalmente adoptadas que condujeron a la declaración de la nulidad de la elección.

 

Finalmente consideró la Sala Plena que en el caso concreto la acción de tutela no podía reparar la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante puesto que su período como congresista ya había finalizado y que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de su elección no cabría deducir una vulneración de sus derechos al buen nombre y a la honra, por cuanto en esa decisión no se formuló ninguna tacha en ese sentido. Por ende, esos aspectos de su personalidad deben considerarse incólumes por cuanto en la acción electoral no se juzgan. Dicha acción solo tiene en cuenta aspectos objetivos relacionados con la validez del acto, que en principio no entrañan desdoro del patrimonio moral del elegido, quien por consiguiente, no obstante la declaratoria de nulidad, conserva todos sus derechos políticos.

 

También advirtió la Corte que el hecho de que se hubiese interpuesto una acción de pérdida de investidura en contra de la Congresista tampoco menoscaba su derecho a la honra y al buen nombre en la medida en que el fallo que resolvió dicho proceso le resultó favorable, esto es, no la halló responsable de estar incursa en la causal de pérdida de investidura alegada.

 

 

3.        Salvamento de voto

El magistrado Jorge Iván Palacio Palacio se apartó de lo decidido por la Corte. En su concepto, la interpretación que hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución, para ser elegido congresista en la que anuló la elección como senadora de la República  de la doctora Martha Lucía Ramírez de Rincón, configuraba una vía de hecho que vulnera los derechos políticos y del debido proceso de la exsenadora.

Lo anterior se pone de manifiesto en la circunstancia de que por los mismos hechos y la misma causal de inhabilidad, la Sala Plena del Consejo de Estado no decretó la pérdida de la investidura de la doctora Ramírez de Rincón. Es decir, consideró que la exsenadora no había estado incursa en la causal de inhabilidad  prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución y por ende, no había lugar a decretar la pérdida de su investidura como senadora de la República, lo cual resulta a todas luces contradictorio, pues de no existir dicha inhabilidad, tampoco procedía anular la elección de la congresista por la misma causa.

A su juicio, por estas razones, en el presente caso procedía el amparo solicitado.

 

Inexistencia de una vía de hecho en el caso concreto, respecto de sentencia de nulidad electoral adoptada por el Consejo de Estado. Diferencias entre la decisión de pérdida de investidura y la acción de nulidad electoral de congresistas

 

 

1.        Decisión

Primero. LEVANTAR la suspensión términos decretada en el presente proceso.

Segundo. REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veinte (20) de enero de dos mil diez (2010), en la acción de tutela impetrada por Luis Alejandro Perea Albarracín contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. En su lugar, DENEGAR el amparo solicitado por las razones expuestas en la presente decisión.

Tercero. Líbrese por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

2.        Fundamentos de la decisión

En el presente caso, le correspondió a la Corte Constitucional establecer si la sentencia del 13 de septiembre de 2007, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección como Representante a la Cámara del ciudadano Luis Alejandro Perea Albarracín, configura una vía de hecho que vulnera sus derechos al trabajo en condiciones dignas, el debido proceso, a ser elegido y el acceso efectivo a la administración de justicia, porque según lo alegado por el actor en dicho fallo se habría incurrido en un defecto fáctico por (i) elaborar oficiosamente el cargo de inhabilidad por gestión de negocios, pues los demandante no fundamentaron la acción electoral inicialmente radicada, ni la corrección de la misma y (ii) efectuar una valoración defectuosa de las pruebas obrantes en el expediente de nulidad electoral, respecto de la gestión que realizó como representante de FABEGAN ante entidades públicas como el SENA, regional Boyacá; (iii) incurrir en un defecto sustantivo por interpretación contraria a la Constitución de la casual de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 179 superior, consistente en la prohibición de gestionar negocios ante entidades públicas en interés propio o en el de terceros. Este defecto se advierte, según el actor, cuando la Sala Plena del Consejo de Estado no decretó la pérdida de investidura al considerar que los hechos en que se fundamentó la nulidad de la elección, no constituyen causal de inhabilidad; (iv) desconocer la “tradición jurisprudencial” del propio Consejo de Estado, sobre la interpretación del contenido de la causal de inelegibilidad de los congresistas prescrita en el numeral 3) del artículo 179 de la Constitución consistente en la gestión de negocios ante entidades públicas en el período inhabilitante, al considerar que “no cualquier gestión ante una entidad pública tenía la virtualidad de actualizar la prohibición constitucional”.

Al igual que en el proceso anterior, la Corte examinó las diferencias existentes entre el proceso de nulidad y el proceso de pérdida de investidura, en cuanto son instancias procesales diferentes, con un objeto distinto, pues mientras el primero tiene como propósito examinar la validez de un acto de naturaleza electoral, el segundo es un proceso que persigue establecer la responsabilidad ético política de un congresista y en esa medida, tiene naturaleza sancionadora. La distinta naturaleza y objeto de los procesos conducía a que el examen fáctico y de la responsabilidad del congresista tuviera parámetros distintos y por lo tanto se podía llegar a decisiones distintas por los órganos judiciales competentes, esto es la Sección Quinta y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin que debiera prevalecer la decisión que resultara más favorable a los intereses de la actora.

A juicio de la Corte, en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 13 de septiembre de  2009, mediante la cual declaró la nulidad de la elección como Representante a la Cámara del ciudadano Luis Alejandro Perea Albarracín, no se configuraron los defectos alegados por el actor. La Sección Quinta examinó y valoró tres pruebas: (i) un oficio de 27 de octubre de 2005 suscrito por el excongresista en calidad de representante legal de la Federación de Ganaderos de Boyacá, dirigido a la Subdirectora del Sena, Regional Sogamoso en el que remitía un formulario diligenciado y reiteraba una propuesta tendiente a hacer presencia institucional coordinadamente en el Departamento de Boyacá. Prueba que según la citada Sección demostró inequívocamente una propuesta dirigida a una finalidad de FABEGAN; (ii) un informe que presentó a la Junta Directiva de FABEGAN sobre la reunión que sostuvo con el Ministro de Agricultura, en el que se trató el tema de la libertad vigilada de precios y en la que explicó la posición del gremio al respecto, el que a juicio de la Sección Quinta no solo acredita su continuidad en el ejercicio de la presidencia y representación legal del organismo gremial durante todo el período inhabilitante, sino de la gestión de asuntos ante entidades oficiales y terceros. (iii) La presentación del actor que junto con el alcalde del municipio de Motavita, Boyacá y el presidente de la de Federación hizo de las cartillas de Capacitación en Gestión para propietarios de pequeñas empresas ganaderas, Módulos 5º y 8º y Nutrición, Alimentación Animal y Reproducción y Mejoramiento Genético, lo que para la sección Quinta del Consejo de Estado, al haberse realizado la presentación durante el período inhabilitante, demuestra que el actor participó directamente en la ejecución de la finalidad específica establecida en el Convenio celebrado entre FABEGAN y el Municipio de Motavita el 20 de septiembre de 2005, referido al desarrollo de un programa de capacitación en gestión de propietarios de pequeñas empresas ganaderas del citado municipio. La providencia tampoco incurrió en defectos sustantivos en torno a la interpretación de pruebas anteriores puesto que la Sección Quinta expuso argumentos que respaldaban las opciones, interpretativas finalmente adoptadas que condujeron a la declaración de la nulidad de la elección.

Finalmente consideró la Sala Plena que en el caso concreto la acción de tutela no podía reparar la vulneración de los derechos fundamentales del actor que su período como congresista ya había finalizado y que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de su elección no cabría deducir una vulneración de sus derechos al buen nombre y a la honra, por cuanto en esa decisión no se formuló ninguna tacha en ese sentido. Por ende, esos aspectos de su personalidad deben considerarse incólumes por cuanto en la acción electoral no se juzgan. Dicha acción solo tiene en cuenta aspectos objetivos relacionados con la validez del acto, que en principio no entrañan desdoro del patrimonio moral del elegido, quien por consiguiente, no obstante la declaratoria de nulidad, conserva todos sus derechos políticos.

 

También advirtió la Corte que el hecho de que se hubiese interpuesto una acción de pérdida de investidura en contra del Congresista tampoco menoscaba su derecho a la honra y al buen nombre en la medida en que el fallo que resolvió dicho proceso le resultó favorable, esto es, no lo halló responsable de estar incurso en la causal de pérdida de investidura alegada.

 

3.        Salvamento de voto

Por las mismas razones que lo llevaron a apartarse de la decisión adoptada en la sentencia SU-399/12, el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio manifestó su salvamento de voto, por cuanto consideró que en este caso también procedió la concesión de la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor. A su juicio, la interpretación que hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución, para ser elegido congresista en la que anuló la elección como Representante de la Cámara del ciudadano Luis Alejandro Perea Albarracín configuraba una vía de hecho, que se evidencia en la circunstancia de que por los mismos hechos y la misma causal, la Sala Plena del Consejo de Estado no decretó la pérdida de la investidura del actor, por estimar que no estaba incurso en la causal de inhabilidad  prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución y por ende, no había lugar a decretar la pérdida de su investidura como Representante a la Cámara. Advirtió que si no existía dicha inhabilidad, tampoco procedía la nulidad de la elección del congresista por la misma causa.

Los magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla anunciaron la presentación de una aclaración de voto, por cuanto consideraron que si bien la acción de tutela en este caso debía denegarse por las razones esbozadas en la parte motiva, estimaron que el argumento central de esa decisión debió ser el de que no se superó el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que evidentemente, transcurrieron más de dos años desde cuando se produjo la declaratoria de nulidad de la elección del congresista, esto es, 13 de septiembre de 2007 y la fecha de instauración de la acción de tutela, 24 de agosto de 2009, sin que mediaran circunstancias que justificaran esa situación. 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente